论混合共同担保人内部追偿权

内容提要

《民法典》物权编承继了物权法有关混合共同担保制度的有关规定，仍未对混合共同担保人内部追偿权问题作出明晰规定，此为法律的谦抑性规定。由此，在学界内担保人内部追偿权问题分为三种观点：肯定说、否定说、以及折中说。笔者持否定说之立场，混合担保人内部追偿权无论是在法理、权利基础抑或是解释论角度，都难以支撑其立场，赋权混合共同担保人内部追偿权不仅不符合公平原则，且有违民法意思自治之精神，并且与担保制度设立之目的相背离。所谓担保人内部追偿权实则来自于实际承担责任担保人之代位权，不可混淆。对混合担保人之救济可通过代位权和设定反担保的方式。《九民纪要》第56条对此问题也有体现，具有重要参考价值。关键词：混合共同担保；内部追偿权；意思自治；公平原则；代位权

序  言

相较于前，《民法典》无论是在编纂还是内容上都进行了大幅的变动和修改，特别是在《民法典》物权编、债权、以及合同编部分。引起了学界的重大反响，众多学者对这其中的一些制度进行了探讨，这其中，关于《民法典》物权编混合共同担保人内部追偿权的问题也吸引了许多学者的关注，高圣平、崔建远、王利明等多位民法学者先后撰文发表自己的观点。而之所以混合共同担保人内部追偿权这一问题会吸引这么多的关注是由于无论是此前的《物权法》第176条抑或是《民法典》第392条对于混合共同担保人内部追偿权问题都没有作出明晰的规定，在混合共同担保的场合下，实际承担担保责任的担保人是否享有对其他担保人的追偿权能并不明确。肯定说学者依据2000年最高人民法院的《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》以下简称《担保法解释》第38条第一款，从解释论或公平原则出发论证混合共同担保人内部求偿权的正当性。但否定说对以上论据均有铿锵有力的反驳。笔者对此也持否定观点，肯定说的诸多观点看似合理，能够自圆其说，但实则并不能有力地支撑起己方之立场。但无论是肯定说、否定说、抑或是折中说，这样的争论也仅仅是停留在学术探讨的层面上，并不能解决目前在司法实践中裁判不一的尴尬局面，在混合共同担保的场合，承担实际担保责任的担保人是否享有对其他担保人的追偿权不仅仅涉及到对其中多方法律关系的理解、各方担保人利益的保护、更是干系到整个担保法所设立之初衷、立法之目的，因此有必要对此问题予以明确，以学术之争促进司法裁判的统一。而对于担保人的内部求偿权究竟适用于何者以下的场合？是否能够类推适用？都需要一一给出解答。

01

混合共同担保制度之梳理

所谓混合共同担保，是指在同一债权之上，既有他人提供的物作为担保，又有第三人提供的保证。也就是人保与物保的混合。关于混合共同担保，其实在最初1995年《担保法》制定的时候并没有进行规定，而形成这一法律缺漏之原因主要是由于在当时的市场环境下，民商事主体之间的交易量并不是非常巨大，因此通过担保的方式来进行交易的场合不是很多，更不用说这种人保与物保混合与同一债权之上的担保方式。在这之后，随着改革开放以及国内市场的逐渐繁荣，商事主体之间的交易额增大，其交易方式也开始呈现复杂化的样态，交易风险的增大使得最初制定的《担保法》已不再能够满足民商事主体之间交易的需要，民商事主体迫切需要更多的担保方式保障自身权益。并且在实际交易中，也逐渐出现了在同一债权之上存在数个、数种担保方式的情形。特别是针对一些大型建筑工程施工合同、融资租赁合同等。而对于这种情形下，数个担保人在没有明确约定的情况下，如何进行清偿？清偿的顺序如何确定？担保人实际承担担保责任后，能否向其他担保人进行追偿？诸多问题亟待《担保法》作出回应。

因此，最高人民法院在2000年出台了《担保法解释》，对实践中产生的诸多担保问题进行了回应，这其中，《担保法解释》第38条第1款就对出现的混合共同担保问题作出了规定：“同一债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任······，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”该则《担保法解释》一出，可以说不仅明确规定了混合共同担保，使得混合共同担保正式进入法律的视野，并且在行文的最后，还正名了混合共同担保人的内部追偿权。在人保物保交叉混合的场合下，承担了实际责任的保证人或是物上担保人有权向其他担保人进行追偿。可以看出，此时最高人民法院的态度是非常明确的，强调各个担保人之间风险共担，对于司法实践来说，也为此类案件的裁判提供了法律依据。似乎很好的回应和解决了上述实践中存在的担保问题。

然而，《物权法》的出台却使得混合共同担保人内部追偿权的问题出现了分化。犹如激起池塘底下淤泥，使得原本清澈的水面顿时变得浑浊不堪。学界内对该问题的争论也开始尘嚣日上、众说纷纭。《物权法》第176条删除了《担保法解释》第38条第1款最后一句的表述“也可以请求其他担保人清偿其应当分担的份额”。至于此，关于混合共同担保人内部追偿权的问题引起众多学者的研究。在此问题上，大体分为两派观点。分别是肯定说，肯认混合共同担保场合下，实际承担责任的担保人的追偿权，其有权向其他担保人追偿；而否定说则持相反观点。双方各执一词、争执不下。一方面，《担保法解释》性质上作为最高院出台的司法解释，作为法律的补充，确能作为司法裁判的依据；而另一方面，《物权法》第176条与《担保法解释》的行文几乎一致，如出一辙，唯独前者删去了担保人之间内部追偿的问题。究竟是如肯定说所言，《物权法》第176条的留白是对《担保法解释》第38条第1款的不言自明；亦或者是像否定说之立场，《物权法》的立法空白是对此前《担保法解释》之修正，否定了混合共同担保场合下，担保人的内部追偿权？众多学者们探讨之余也都在期待立法可以给予一个明确的回应。

由于学界的争论以及实务中出现的混合共同担保场合下的担保人内部追偿问题逐渐增多，司法裁判出现同案不同判的现象，为统一裁判，在2019年10月份最高人民法院出台了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）。其中第56条对混合共同担保中担保人之间的追偿问题进行了回应：“被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，······但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于’担保法与本法的规定不一致的，适用本法’的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。”可见，最高人民法院对于《担保法解释》第38条是持否定态度的，并没有认为《物权法》第176条的留白是对混合共同担保人内部追偿权的默许。虽然，《九民纪要》在性质上既非法律，也非司法解释，因而不能作为裁判案件之依据，但却可在裁判说理部分进行援引。对于司法裁判仍具有重要的导向作用。

就当学者们认为此次《民法典》的出台可以给该问题一个最终答复，给今后此类问题的解决划上一个圆满句号时。《民法典》却并没有按照学者们预想的那样，给予一个明确回应。《民法典》第392条承继了《物权法》第176条，没有对混合共同担保制度作出任何的改变。如果说，此前《物权法》第176条立法的留白是对此问题没有考虑成熟而没有作出明确规定、导致态度模糊、暧昧不清。那么经过了如此常时间的一个沉淀，加之众多学者们对此问题的关注、探讨“推波助澜”，《民法典》对此问题仍没有进行任何的改变和明确，那么就多少显得是刻意为之了。究竟《民法典》第392条为何将《物权法》176条一以贯之？究竟是默许了肯定说一派的观点，还是在为否定说一派作注？那么就要对混合共同担保制度所涉及到的诸多法律关系、追偿权基础、法理、价值追求进行详细的分析。

02

混合共同担保人内部追偿权之证立

在混合共同担保的场合下，实际承担担保责任的担保人能否可以向其他担保人进行追偿？肯定说的学者各出其力，各自都给出了自己的观点与看法，有的学者从解释论出发论证混合共同担保人享有内部追产权的合理性；有的学者则以公平原则作为混合共同担保人的法理依据；还有的学者认为由于此前《物权法》第176条没有作出明确规定，构成立法上的空白，存有立法上的漏洞，可通过类推适用相担保制度进行补足；那么，上述肯定说之论据是否真的如其所说，可以作为混合共同担保场合下，担保人内部追偿权的有力支撑呢？

（一）解释论不能够作为担保人追偿权之路径

在最初肯定说的观点之中，支持混合共同担保认内部求偿权的部分学者从解释论出发，通过扩大解释、体系解释等方法尝试论证混合共同担保人内部追偿权的合理性。原《物权法》第176条、《民法典》第392条最后一句规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”肯定说学者认为，《民法典》虽未明确规定混合共同担保场合下，承担实际担保责任的担保人可以向其他担保人追偿。但也未明确否认，对于私法而言，法无明文即自由，因此可以将债务人作扩大解释，将其他担保人包含在内。但是这样的扩大解释具有明显的缺漏，向债务人追偿与向其他担保人追偿，差别过大。并且在立法上，立法者显然有意将债务人与担保人相区别，二者并不存在扩大解释之可能性。所以，以扩大解释的方法解释担保人享有追偿权背离了立法者的原意，是行不通的。

因此，又有学者从体系解释的角度出发，提出在混合共同担保的场合下，同时存在人保和第三人的物保。人保与物保虽然在性质上有所不同，人保性质上为保证，是与债权人签订保证合同的方式订立，在债权人之间成立保证债权；而第三人提供物保是以抵押、质押、留置等方式在物上设立担保，债权人与物上担保人之间并不存在债权关系，而是在债务到期而债务人无法履行的场合下，债权人有权对抵押物、质押物、留置物等担保物拍卖、变卖所得价值优先受偿的权利。但是在清偿顺序上，人保与物保是处于同一顺位的。根据《民法典》第392条之规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。可见，人保与物保在实现方式上并没有顺序上的限制，二者是平等的。这一点给予了肯定说学者有力的支撑，如高圣平教授即认为，既然二者是平等的，那么换言之，人保与物保并没有差别，可以等同对待，因此，若是不赋权担保人以内部追偿权，那么势必会导致某些担保人与债权人相勾结，抑或是在债权人的自由选择之下，仅让某一个担保人承担担保责任，这有悖于以上人保物保的平等性。而然，笔者认为，人保与物保在清偿顺序上的平等性，并非是指二者在最终清偿结果上的平等性，而是赋予债权人的自由选择权，即机会平等。无论是人保抑或是物保，都有可能被债权人选择作为承担担保责任的对象，若理解为结果之平等，那么则实为对担保责任的平均分担。因此，“平等说”也并不能为混合共同担保人内部追偿权正名。

（二）类推适用相关担保制度存有不当

1.类推适用《民法典》第178条、第518条不当

于是，肯定说学者在解释论的基础上进一步延伸，其认为既然《民法典》第392条未明确规定混合共同担保情形下，实际承担了担保责任的担保人有权向其他担保人追偿。那么这下立法上便存有了漏洞，即可以通过类推适用的方式对该漏洞进行填补。原因在于，在整个担保制度中，涉及到担保人追偿的问题不仅仅发生在混合共同担保的场合，可以说，只要涉及担保，并且担保人也实际承担了担保责任，那么就会有担保人追偿的问题，而担保人的追偿无非是涉及三个方面：向谁追？怎么追？追多少。若只存在一位担保人，此时毫无疑问是向债务人追偿，与本文无涉，不再赘言。若存在数位担保人，那么就会牵扯到本文的向其他担保人的追偿问题。《民法典》第178条规定了连带责任制度，其第2款规定：“连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定，······，实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人有权向其他连带责任人追偿。”《民法典》第518条规定了连带之债；有学者主张类推适用以上两个条文之规定。但这又引出来两个新的问题：第一，若类推适用《民法典》第178条，那么就必须出现担保人实际承担的担保责任超出了自己所本应承担的担保责任范围，可是，在通常情况下，担保人是以债务人全部债务为限在一定期限内承担担保责任，那么就并不会出现实际承担责任超过自己责任份额的情况，即便是在数个担保人共同担保的场合，也很少有债权人与担保人约定，只承担部分的担保责任，此为其一；即使在数个担保人担保的场合下，与债权人约定了每个人只承担部分的担保责任。那也需要在数个担保人之间存在连带关系，可是，如所周知，成立连带关系必须是法律的明文规定或者是当事人之间有约定。若当事人之间存在约定，民法作为私法自然尊重当事人的意思自治，认可担保人可以向其他担保人进行追偿。可是，若不存在当事人之约定，法律也确无明文言混合共同担保人之间存在连带关系，并且也不可能成立连带关系，原因在于每一个担保人为债务人提供担保时，都是单独与债权人签订的保证合同抑或是设立物上担保，每一份担保都是独立的，并无连带之可能，此为其二。

2.类推适用《民法典》第700条不当

有的学者指出可以类推适用《民法典》第700条之规定：“保证人承担保证责任后，······有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。”对此，笔者也有不同看法。首先，从文义解释的角度出发结合上文，向债务人追偿无法扩大其内涵解释为向其他担保人追偿。其次，从权利属性出发，类推适用《民法典》第700条会产生权利冲突的问题，担保人追偿权作为债务未履行，担保人承担担保责任后而产生的权利，其一开始是不存在的，它是一种伴生性权利，是伴随着债务人的不作为以及担保人承担担保责任而产生，换言之，若债务人履行了还款义务，那么就不存在需要承担担保责任的担保人，也就不存在向其他担保人追偿的问题。但是，如《民法典》第700条所述，保证人在承担了保证责任之后，其享有债权人对于债务人的权利。而债权人对于债务人的权利是一种原生性权利，它与债权债务关系发生之时就已经存在。很显然，这两种权利并不是同一种权利。正如崔建远教授所言，那些认为《民法典》第700条肯认了混合共同担保人内部追偿权，可以类推适用的学者们实际上是错位了法律关系。

3.类推适用《民法典》第699条不当

还有的学者认为《民法典》第699条关于共同保证的规定同样可以类推适用，如贺剑教授就认为，在担保人之间没有明确约定能够彼此之间进行追偿的情况下，为何其他担保人能够进行追偿？而对混合共同担保人须要区别对待？其实，笔者认为这个问题不难回答，原因即在于在混合共同担保的场合下，双方当事人若没有约定连带责任，也不存在法律规定的情形下，那么实际承担责任的担保人向其他担保人追偿则欠缺法律关系的依据，各个担保人之间并没有约定连带责任，每一个担保都是独立的个体，不过是因同一债权而“联结”到了一起，混合共同担保虽然名为“共同”，但并非是一个共同行为。其产生的原因是基于债权人与担保人不同的法律行为所产生，在各个担保人之间彼此没有意思联络的情况下，就不能够强行地通过法律在混合共同担保人之间形成连带的责任关系。这种法律拟制看似是为了谋求各个担保人之间的风险共担，但实则篡改了法律事实，三段论的推演已经成为自导自演的剧本。这样的法律规定是不合理的。此外，在共同保证的场合，法律规定若当事人没有对各自保证的份额作出约定，那么保证人则承担连带保证责任、也就是说，在共同保证的场合，除非保证人之间作出了相反的约定，否则在共同保证人之间一定成立连带责任，这样的连带责任才是共同保证人之间能够相互追偿的权利基础。而在混合共同担保的场合则并不具备这样的相同规定，因此无法进行类推适用。并且王利明教授也指出：透过《民法典》的编撰体例，共同保证制度位于合同一编，而混合共同担保则位于物权一编，显而易见，这两编调整不是相同的法律关系。物上担保是通过设定担保物权的方式，而保证则是通过合同的方式。混合担保的特殊之处就是在将二者交叉在了一起，既涉及物权、也涵盖合同方面。因此，忽略二者之间的差别而一味的强行谋求其中的共通之处以便可以类推适用并不可取。

综上所述，肯定说想要通过类似担保制度或者是有关保证人追偿权的相关规定肯认混合共同担保人之内部追偿权无论是从逻辑上还是法理上都是行不通的。其所主张类推适用的诸多法条制度看似与混合共同担保制度类似接近，但实则相去甚远，难以令人信服。

（三）共担风险与担保制度理念相背离

有学者发问，在混合共同担保的场合下，如果不赋权混合担保人内部追偿权，那么如果出现债权人与其中的担保人相互勾结，恶意串通的情况下。实际承担责任的担保人如何维护自己的权益？这样会极易引发“道德风险”。并且，赋予混合共同担保人向内部其他担保人追偿权更加体现了民法的公平原则，各个担保人之间互相基于一定的份额承担担保责任，使得担保的风险大大降低，即使各个担保人在订立担保合同之时没有这样的意思，但试想担保人若知道自己在实际承担了担保责任之后可以向其他担保人追偿，一定会作出肯定的意思表示。此种观点在笔者看来，至少存在三个方面的问题。

第一，不赋权承担实际担保责任的担保人以追偿权会产生债权人与担保人相互勾结，促进“道德风险”的发生过于夸大其词，危言耸听。债权人与担保人之间相互串通，通过债权人刻意选择担保人承担担保责任而达到使某些担保人逃避担保责任的情形并不是由于不赋权担保人追偿权导致的，况且，即使是赋权了混合共同担保人以追偿权，难道以上场景就会减少发生甚至不会发生吗？笔者认为难以见得。原因在于即使赋予了混合共同担保人以向其他担保人的追偿权，其他混合共同担保人也完全可以想办法延后自己被追偿的轮次，进言之，其他担保人即使被列为第一顺位的追偿轮次，其也通过提前转移财产等方式延迟自己被执行的时限，从而使祸水东引，担保人在第一轮次追偿未果的情况下，只能向第二、第三轮次的担保人进行追偿。

第二，公平原则并不能为混合共同担保人背书，原因在于实际履行担保责任的担保人不去向其他的担保人追偿同样可以理解是公平原则的体现。每一个担保人在为债务人设定担保时都应当清楚的知晓债务人的经济状况和还款能力，并对此有一定的预估，即使是对此判断存在一定的偏差，那也是担保人完全可以预见到的。属于自甘风险的一种行为。

第三，风险共担的法理与担保法设立之初衷相背离。如刘凯湘教授所言，风险共担的本质是属于分配正义和矫正正义的范畴。其核心内涵是在于赋权混合共同担保人追偿权而防止出现数个担保人中只有一个担保人完全承担全部担保责任的情况，使得在债务人无法履行债务的情形下，混合共同担保中的每一位担保人所承担的担保责任在整体上趋于平均。但是正如前述，担保人以其自己真实的意思表示为债务人设立了担保，即使债务人没有依约履行还款义务而致使自己最终承担了担保责任，在已有债务的范围内承担了全部的清偿责任，这样的结果是在担保人的预期范围之内的，也是每一位担保人所应当接受的结果。担保制度设立的初衷本就是为了保障债权的清偿，从而促进资金融通和商品交易，促进市场经济的发展。混合共同担保场合下虽存有数名保证人及物上担保人，那只由其中任一位去承担因债务人的不履行而产生的全部担保责任难道不本就是担保制度的应有之义吗？共担风险理论确实可以达到“雨露均沾”，让每一位担保人都分担债务的清偿责任。但这样的理念却并不在设计担保制度的目的之内，不仅仅是因为承担责任的担保人仍可以向债务人追偿，赋予担保人内部追偿权，一方面其向债务人追偿，另一方面其又向其他担保人追偿，其他担保人在被追偿之后必会再次向债务人追偿，造成重复追偿，浪费司法资源。而且，这样的风险共担在混合共同担保人并未约定的情况，每一位担保人在作出担保之后，不仅可能会承受来自债权人的追偿，还可能被自己完全不认识的不具有任何法律上债权债务关系的其他担保人的追偿。这样的“风险共担”完全背离了担保制度的设计初衷和价值理念。

综以上三点，肯认在混合共同担保的场合下，承担实际担保责任的担保人向其他担保人的内部追偿权之说无论是通过解释论的视角；以类推适用它法“另辟蹊径”；还是基于最基本的公平原则和法理，都无法证成其存在之合理性。更不遑说混合共同担保人内部追偿在司法实践中的操作性低，缺乏追偿份额之具体标准，实现困难；为担保纠纷的程序解决徒添障碍，大幅增加此类诉讼纠纷大，加重基层法院的工作负担，造成对司法资源的浪费。

03

混合共同担保人之保障路径

有学者提到，若否认混合担保人的内部追偿权，那么若出现债权人与其他担保人相互串通、勾结的情形，刻意选择担保人承担担保责任。那么就意味着混合共同担保形同虚设，名为混合共同担保，实为个人担保。混合共同担保则失去了其存在的价值。这与该问题，笔者认为不必有如此隐忧。倘使出现上述之情形，至少有以下三种方式可对混合担保人予以保障。

（一）代位权的变通适用——担保人之代位求偿权

依《民法典》第392条之规定，对于在担保的场合，因债务人不履行债务致使担保人承担担保责任之后，承担实际担保责任的担保人有权向债务人进行追偿。在这一点上其实不难理解。一方面，担保人承担的依保证合同或是设立物上担保而产生的对债权人的保证债权以及担保责任；另一方面，也可看作是担保人代债务人向债权人清偿了借款。此可以理解为担保人代位了债权人对债务人的债权，那么依据《民法典》第535条债权人代位权的有关规定，代位权的客体不仅及于主债权，还包括附随于主债权之上的各项从权利如保证债权、抵押权、质权、留置权等。因此，混合担保场合下，实际承担了担保责任的担保人不仅代位享有了债权人的债权，还取得了附着于债务之上的原本债权人享有的保证债权及担保物权。因此，担保人不仅可以向债务人追偿，还能基于代位权要求其他担保人对其承担保证债权及担保物权。此即为担保人的代位求偿权。可能会有学者产生这样的疑问：如此，那与混合担保人的内部追偿权有什么分别呢？的确，乍看之下似乎二者确实没有什么不一致，但实则不然。这两者至少存在以下两方面的不同之处：第一，担保人所享有的代位求偿权的权利基础是源自债权人的原权利。是因为担保人代替债务人向债权人承担了债务，因此相当于代位享有了原本债权人享有的对债务人之债权以及债权之上的保证债权和担保物权。有些类似于《民法典》出台之前，买受人的涤除权。买受人购买的动产或不动产之上设立有担保物权的，其为债务人向债权人代为承担了担保责任，则不仅同时成为该动产或不动产的所有权人，也是该动产或不动产的担保物权人，不过此时二者发生了重合。而通过代位权的变通适用，实际承担担保责任的担保人便享有了对其他担保人的代位求偿权，避免了通过涤除权的方式“叠床架屋”；第二，担保人享有的基于代位权的代位求偿权的权利范围是在承担担保责任之后享有的完整的原本债权人对于其他担保人的保证债权或担保物权的权利内容，没有对权利内容进行分割，而混合共同担保人内部追偿权则是强调“风险共担”，对担保责任的承担存在一定的分配。

但是，变通适用代位权需要注意一个问题，就是需要避免重复追偿的问题。即混合共同担保人承担担保责任之后。若向其他担保人请求其承担担保责任，就势必会陷入到一个反复求偿，无穷尽的死循环之中。因此，笔者认为在立法上还出台司法解释对此予以进行一个详细的制度安排，如可以设置一个先向债务人追偿的前置程序。只有在向债务人追偿未果的情形下，才能向其他担保人请求求承担担保责任。此外，还应当对追偿的份额进行限制。就超出担保责任的部分请求对方承担。若是承担的全部债务，在双方在没有约定的情况下，各自承担一半的担保责任。

（二）反担保制度——对担保人的有效保障

依《民法典》第387条第2款之规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保，······。”因此，在混合共同担保的场合，无论是保证人抑或是物上担保人，均可以在为债务人提供担保的同时，要求债务人为其将要提供的担保提供反担保，以督促债务人尽早的履行债务。这样，混合共同担保人虽然有可能对债权人要承担担保责任，但是在债务人的场合仍存在属于担保人的保证债权或担保物权。若债务人真的执意不履行还款义务，一意孤行，那么承担了实际担保责任的担保人完全可以就与债务人之间的担保实现保证债权或者担保物权。由此，担保人并不会因为债务人不履行债务而承担担保责任之后无法向债务人追偿。既然担保人能够通过债务人获得承担担保责任之后的有效追救济，那么设定混合共同担保人的内部追偿权便再无必要。有人不禁要问，如果债务人没有能力提供保证或者为担保人提供物上担保的反担保怎么办，笔者认为，债务人完全可以再次通过找寻第三人的方式，让第三人提供保证或设立担保物权，若真的债务人真的无法为担保人设立反担保，而担保人仍心甘情愿地为其提供担保的话，那么即再次落入到前文所提及之内容，故不再赘述。

（三）约定连带责任——对其他担保人的有力约束

第三种方式，也是最为简单的一种方式。就是数个担保人之间相互约定，在混合共同担保的场合，各个担保人之间对债务的履行承担连带责任。其实，正如前文所述，混合共同担保人内部的追偿权问题最大的法理障碍就是在数个混合共同担保人之间并没有连带责任的法律关系。而法律若对此进行拟制则为强人所难，但如果各个混合共同担保人之间形成共同的意思表示，共同承担连带责任，法律当然尊重当事人的意思自治。此时，最终实际承担担保责任的担保人在内部向其他担保人追偿便具有法律上的依据与合理性。

综上可见，在已有的制度规定之下，对于混合共同担保人的救济途径已然不少。申言之，即使担保人在设立担保人时没有要求债务人提供反担保抑或是与其他担保人约定连带责任。在出现债权人与担保人相互串通勾结之情形时，也完全可以通过《民法典》第154条之规定，恶意串通的民事法律行为的无效的方式维护自己的合法权益。所以，以上的问题均有途径予以解决，无需通过设立混合担保人内部追偿权的方式。

04

结  语

《民法典》第392条之所以沿袭了《物权法》第176条之规定，没有对混合共同担保人内部追偿权的问题作出一个明确的答复。这并非是立法之默许抑或是暗自否定，笔者认为，这样的留白是一种立法的谦抑性手段，一方面有利于维护法的稳定性，另一方面也可以为今后的司法解释制定提供一定的空间。肯认混合共同担保人内部追偿权虽具有一定的正当性，但在法理与逻辑上均存有很多的障碍，并不能令人信服。对于混合共同担保人追偿权的判断，正如崔建远教授所言，不仅仅基于单一的法律关系去认识，更要立足于整体的多层次的法律关系、通过立法的精神去把握去理解，方能得出较为妥当的解答。混合共同担保人的追偿权的背后权利实质是代位权，但二者存有很大差别。在当事人没有约定连带责任的场合很难认可混合担保人的内部追偿权。但所谓法律的生命在于经验而不在于逻辑，或许在今后的司法实践中，会出现对混合共同担保人追偿权问题的最好解答。

参考文献  

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[1]刘凯湘：《混合共同担保内部追偿权之否定》，载《兰州大学学报》(社会科学版),2021年第2期。

[2]贺剑：《担保人内部追偿权之向死而生一个法律和经济分析》，载《中外法学》2021年第1期。

[3]崔建远：《补论混合共同担保人相互间不享有追偿权》，载《清华法学》2021年第1期。

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[26]杨文杰：《混合共同担保人内部追偿问题研究》，载《河北法学》2009年第10期。

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[28]凌捷：《混合共同担保若干争议问题研究》，载《政治与法律》2016第6期。

[29]郭红利：《浅析混合共同担保中的责任承担》，载《法制与社会》2014年第23期。

[30]高圣平：《混合共同担保之研究——以我国<物权法>第176条为分析对象》，载《法律科学》(西北政法学院学报)2008年第2期。

作者简介

赵方宇

硕士毕业于南京师范大学法学院，刑法方向，现专注于经济类犯罪及民商事领域理论研究与争议解决。

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统 筹｜ 王琳

编 辑 ｜ 高士琳

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